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24 de setembro de 2017
24 de setembro de 2017
Atualizado em: 04/01/2017
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Efeitos da corrupção para as empresas,
o FCPA, o Dodd-Frank Act e o UK Bribery Act
A existência da corrupção no setor público é sabidamente um mal para a sociedade em geral mas, diferentemente do que alguns pensam, é também um mal para as empresas.
É errado ver a corrupção como um meio para facilitar negócios e simplificar a solução de problemas.
Na realidade, como muito bem exposto por Ricardo Young (presidente do instituto Ethos), as práticas de corrupção, ao criarem aparentes vantagens de curto prazo, têm como conseqüência nefasta a distorção da livre concorrência, a sabotagem da competitividade e dos mecanismos de livre mercado, a deterioração da qualidade dos produtos e serviços, a diminuição da capacidade de investimentos, o encarecimento da captação de recursos, a destruição da ética nos negócios e a mitigação da confiança nos agentes econômicos, encarecendo os custos de transação. Como se não bastassem essas conseqüências, a corrupção deteriora o ambiente institucional a ponto de as empresas tornarem-se gradativamente reféns dos agentes públicos corruptos e perderem qualquer acesso a salvaguardas legais que poderiam protegê-las.
Além destas considerações é bom lembrar que as práticas de corrupção constituem crime em quase todos os países do mundo, trazendo portanto riscos relevantes para as empresas e seus executivos.
No Brasil a legislação vigente prevê, além de prisão para os responsáveis e envolvidos, multas salgadas e a possibilidade de exclusão de qualquer futuro processo licitatório público aos danos da empresa que tenha se envolvido nestes atos.
Devem ser ainda levados em contas os riscos relativos a imagem e marca que podem ser gravemente prejudicadas em casos de envolvimento em escândalos de corrupção.
O FCPA
As empresas que tenham filiais ou atividades econômicas estáveis nos Estados Unidos da América (EUA), inclusive o fato de estarem listadas nas bolsas de valores daquele país, independentemente de suas localizações e países de origem, estão também sujeitas a respeitar as regras do FCPA (Foreign Corrupt Practices Act).
O FCPA é uma lei americana de 1977 (revisada em 1988) que torna ilegal, para pessoas e empresas de qualquer origem que conduzam negócios estáveis nos EUA, o suborno de funcionários públicos estrangeiros.
Entre as penalidades previstas pelo FCPA há multas de até USD 2 milhões para cada ato ilícito, prisão até 5 anos, além de multas, para os responsáveis e uma série de outras severas restrições e penalidades a cargo da empresa envolvida, que finalmente podem resultar em sanções e perdas por muitas dezenas de milhões de USD. Em particular, vale mencionar que, de acordo com "Alternative Fines Act", as multas cominadas podem chegar até o dobro do valor do benefício ilícito auferido pela empresa através dos atos de corrupção.
Como corrupção, no FCPA, se entende qualquer oferta, pagamento, promessa de pagamento ou autorização ao pagamento em dinheiro ou qualquer outro valor (inclusive objetos, serviços ou outros benefícios de valor) em favor de qualquer pessoa, sabendo que tudo ou parte daquele dinheiro ou valor será ofertado, dado ou prometido, diretamente ou indiretamente, a um publico oficial estrangeiro para influenciar este em seus deveres oficiais ou induzir ele a fazer ou omitir um ato em violação de seu dever legal ou garantir uma vantagem imprópria para ajudar na obtenção ou manutenção de um negocio em favor de alguém.
Estão sujeitas ao FCPA tanto pessoas físicas, com cidadania americana ou de qualquer nacionalidade mas residentes nos EUA, quanto pessoas jurídicas americanas ou estrangeiras que tenham qualquer tipo de ação listada em alguma bolsa americana ou ainda que por alguma razão tenham que apresentar relatórios a SEC em conformidade ao Securities Exchange Act de 1934. Se aplica ainda a qualquer empresa ou entidade que seja constituída segundo as leias dos EUA ou, ainda, que tenha uma filial constituída e operando nos EUA.
Existe uma distinção entre pagamentos por corrupção ou os chamados "grease payments", ou seja pagamentos para "facilitar" determinados processos. Estes últimos, em determinados casos, podem não infringir o FCPA (existe, porém, uma tendência para que esta brecha seja logo eliminada).
Tais pagamentos, para não serem ilícitos devem ser permitidos pela lei do país estrangeiro e devem ser relativos somente a uma aceleração de um processo que o público oficial deveria realizar obrigatoriamente de qualquer forma. Além disso, é comum entendimento que tais pagamentos devem ser de montante modesto, sendo que valores elevados não seriam justificáveis e facilmente configurariam corrupção.
No FCPA são também permitidos alguns tipos de reembolsos relativos a promoção de produtos, sob determinadas condições.
A responsabilidade de fiscalizar e executar as disposições previstas no FCPA cabe ao Departamento de Justiça dos EUA (DOJ), o qual tem uma equipe específica pra cuidar deste assunto, em colaboração com outros órgãos e principalmente com a SEC (Securities and Exchange Commission), o equivalente americano da CVM brasileira.
É importante observar que o "Statute of Limitations" (28 U.S.C. 2462), faz com que na maioria dos casos exista um prazo prescricional de 5 anos para a aplicação do FCPA. Uma recente (2013) decisão da Suprema Corte reforçou esta posição.
Alguns casos famosos de ações em aplicação do FCPA envolveram as empresas Daimler AG, Baker Hughes, Snamprogetti Netherlands BV / ENI SpA, BAE Systems, Halliburton / KBR, Monsanto, ABB Ltd, Lucent Technologies, Goldman Sachs, Avon Products, Invision Technologies e Siemens. Esta última, em 2008, pagou uma multa de USD 450 milhões por ter violado o FCPA.
Pode baixar o texto integral do FCPA clicando aqui.
O Dodd-Frank Act
Em julho de 2010 foi promulgado, nos EUA, o Dodd-Frank Act como resposta a grave crise de confiança no mercado e com o intuito de prevenir outras crises financeiras criando um novo processo regulatório mais focado na transparência, responsabilização dos administradores e proteção dos consumidores.
Uma das novas medidas introduzidas por esta lei foi a criação de um programa de recompensas e proteções (ao estilo da delação premiada) para quem fornecer às autoridades americanas informações que levem a identificação e punição de infrações envolvendo qualquer normativa relativa a corporações ou ações ("securities laws").
Como o FCPA é considerado uma lei que regula corporações (15 U.S.C. §§ 78dd-1), as novas normas do Dodd-Frank Act se aplicam a todas as denúncias de casos relevantes para o FCPA.
Outros exemplos de casos em que o Dodd-Frank Act poderá ser aplicado são situações de "insider-trading", infrações à lei Sarbanes-Oxley (SOx), identificação de esquemas fraudulentos aos danos dos consumidores ou acionistas etc...
Em particular o Dodd-Frank Act determina que qualquer pessoa que forneça às autoridades americanas informações originais sobre infrações que levem a uma ação que resulte numa autuação/multa superior a 1 milhão de dólares, terá direito a receber uma recompensa na forma de 10% a 30% do valor da multa aplicada.
Ou seja, na prática, quem denunciar casos de corrupção que sejam relevantes para o FCPA poderá receber de 10 a 30% do valor da multa que venha a ser aplicada a corporação ou entidade infratora.
Além disso o Dodd-Frank Act contempla uma ampla proteção, em favor do denunciante, contra qualquer retaliação que a empresa possa empreender em resposta a delação. Entre as medidas de proteção previstas há a recontratação obrigatória, o reembolso, com juros, de salários perdidos e a cobertura de despesas legais e outros prejuízos.
O Dodd-Frank Act permite a realização de denuncias anônimas, mas para ter direito a recompensa o denunciante deve se identificar junto a SEC.
São excluídas dos benefícios pessoas que tenham obrigação legal de relatar informações, certos oficiais governativos e pessoas que tenham sido incriminadas por crimes coligados às atividades denunciadas.
Pode baixar o texto integral do Dodd-Frank Act clicando aqui.
O UK Bribery Act
Em julho de 2011, entrou em vigor, no Reino Unido, o UK Bribery Act, que sanciona a corrupção entre empresas privadas e governos (locais ou estrangeiros) assim como casos de corrupção ou propina entre empresas do setor privado. Ou seja o UK Bribery Act define como ato criminal também a prática de suborno em transações comerciais entre empresas particulares.
De acordo com esta lei são processados e julgados tanto quem oferece a propina quanto quem a recebe (chamado de ofensor passivo).
Vale mencionar que, da mesma forma que o FCPA Americano, o UK Bribery Act afeta tanto as empresas britânicas que têm operações ou filiais no exterior quanto e as empresas estrangeiras que têm papéis listados nos mercados britânicos ou operações nos territórios do Reino Unido. Esta lei é, portanto, particularmente relevante em vista da importância do mercado financeiro inglês (bolsa de Londres).
Pode baixar o texto integral do UK Bribery Act clicando aqui.
PL 6.826/10
Se encontra em tramitação no legislativo brasileiro o Projeto de Lei n. 6.826/10, apresentado e apoiado pelo executivo.
Este PL prevê punições severas para empresas que fraudam licitações ou tentam obter vantagens ilícitas em contratos com a administração pública nacional ou estrangeira.
Se for aprovada definitivamente esta lei, ficará estabelecida a responsabilidade objetiva para as pessoas jurídicas por atos ilícitos junto à esfera pública praticados por seus agentes, com ou sem poderes de representação e autorização. A responsabilidade permanece mesmo que a ação praticada não proporcione às empresas uma vantagem efetiva ou que a eventual vantagem não as beneficie direta ou exclusivamente. Este Projeto de Lei também determina responsabilidade solidária para as empresas integrantes do mesmo grupo econômico e, em alguns casos, empresas consorciadas.
O PL 6.826/10 define penalidades administrativas para os praticantes dos atos ilícitos que podem ser resumidas em multas, variáveis entre 1% e 30% do faturamento bruto do último exercício, ou entre R$ 6 mil e R$ 6 milhões se não for possível aplicar o cálculo anterior; declaração de inidoneidade para participação em licitações durante um período de dois a dez anos e também para manutenção de contratos existentes; reparação do dano causado; proibição de recebimento de incentivos, doações ou empréstimos de órgão público; e publicação da condenação em meios de comunicação de grande circulação. Podem ainda serem movidas ações contra a empresa visando perdimento de bens; suspensão total ou parcial de suas atividades; ou dissolução da organização.
Importante destacar que a colaboração das empresas nas investigações e a auto-denúncia são considerados fatores atenuantes na definição das penalidades.
Pode baixar o texto integral do PL 6.826/10 clicando aqui.
Abaixo uma tabela comparativa das principais legislações sobre o assunto:
| Quem é corrompido | São proibidas propinas (qualquer coisa de valor) pagas ou oferecidas a oficiais estrangeiros | Proíbe propinas pagas a qualquer pessoa para que cometa atos inapropriados | Proíbe pagar ou oferecer propina a agentes públicos nacionais ou estrangeiros, ou licitantes |
| Natureza da vantagem | As propinas devem visar obter ou manter algum negócio | O foco diz respeito a atos impróprios (inclusive entre empresas) mais que estritamente a negócios | Qualquer vantagem ilícita contra a administração pública nacional ou estrangeira |
| Corrupção ativa e passiva | Pune os atos de corrupção ativa, ou seja corromper alguém | Existe a distinção entre corromper alguém ou ser corrompido, ambos crimes | Pune os atos de corrupção ativa, ou seja corromper alguém |
| Responsabilidade corporativa | Punição por não manter adequados sistemas de controles internos coibindo a corrupção | Punição por ter permitido a ocorrência de corrupção. Pode defender provando ter adequados procedimentos de prevenção de corrupção | Punição pela ocorrência dos atos ilícitos. Pode ter atenuantes provando ter adequados procedimentos de prevenção de corrupção |
| Jurisdição | Empresas e pessoas americanas. Empresas estrangeiras listadas em Bolsas Americanas. Qualquer pessoa agindo enquanto nos EUA | Cidadãos ou residentes do Reino Unido e empresas que são constituídas ou mantém parte de seus negócios no Reino Unido | Empresas brasileiras ou empresas estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no Brasil |
| Promoção dos negócios | Possível defesa para despesas promocionais em boa fé, que sejam razoáveis e diretamente ligadas a promoção do negócio | Hipótese não prevista na lei, mas se for demonstrado que tais despesas não são "impróprias" podem ser permitidas | Hipótese não prevista na lei |
| Permissão pelas leis locais | Possível defesa se os pagamentos forem permitidos por leis ou regulamentos escritos do país estrangeiro | Para corrupção de agente público independe de eventuais leis estrangeiras. Nos demais casos pode ser um fator a se considerar | Hipótese não prevista na lei |
| Pagamentos para facilitações | Permitidos pagamentos a agentes públicos para acelerar expedição de atos não discricionários | Nenhuma exceção prevista no caso de pagamentos para facilitações | Nenhuma exceção prevista no caso de pagamentos para facilitações |
| Âmbito Civil ou Criminal | São abertos procedimentos civis e criminais pelo Departamento de Justiça (DOJ) e pela SEC | Autuação somente na esfera criminal por parte do SFO (Serious Fraud Office) | Procedimentos administrativo e civil. Não exclui responsabilidade penal dos agentes e administradores |
| Penalidades | Corrupção: para pessoas físicas prisão até 5 anos e multa até USD 250mil, para empresas multa até USD 2 Milhões. Violações em livros contábeis e controles internos: para pessoas físicas prisão até 20 anos e multa até USD 5 Milhões, para empresas multa até USD 25 Milhões | Para pessoas físicas até 10 anos de prisão e multas potencialmente ilimitadas. Para empresas multas potencialmente ilimitadas | Multas até 30% do faturamento bruto do último exercício (ou até R$ 6 Milhões caso não seja calculável o faturamento). Reparação do dano causado. Declaração Inidoneidade |
Outras considerações legais
A legislação fundamental em relação a práticas de corrupção, que deve ser conhecida por empresas que operem no Brasil e no exterior, é a seguinte:
- Lei N.º 108/2001, de 28 de Novembro – 11.ª alteração ao Código Penal
- Lei N.º 34/87, de 16 de Julho
- Decreto-Lei N.º 390/91 , de 10 de Outubro
- Lei N.º 13/2001, de 4 de Junho
- Decreto-Lei N.º 24/84, de 16 de Janeiro
- Projeto de Lei (PL) 6.826/10 (em fase de aprovação)
- FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) - EUA
- Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act - EUA
- Corruption of Foreign Public Officials Act (CFPOA) - Canada
- Bribery Act 2010 - Reino Unido
- Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção
- Convenção Penal contra a Corrupção do Conselho da Europa
- Convenção da OCDE contra a Corrupção de Agentes Públicos Estrangeiros nas Transações Comerciais Internacionais
Por esta razão é oportuno realizar ações imediatas de investigação interna, de preferência com acompanhamento especializado, quando houver qualquer suspeita neste sentido.
Além do DOJ Americano, um outro importante agente de investigação de grandes casos internacionais de corrupção e fraude é o Serious Fraud Office (SFO) do Reino Unido, por estar sediado em uma importantíssima praça financeira e por ser muito atuante inclusive em parceria com órgãos de outros países. O SFO é responsável pelas ações e investigações baseadas no UK Bribery Act.
Matéria de autoria de Lorenzo Parodi
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